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【专访】治安管理处罚法修订草案二审：重罚主义倾向仍值得警惕

界面新闻记者 | 赵孟

界面新闻编辑 | 刘海川

2024年6月25日至28日，十四届全国人大常委会第十次会议举行，治安管理处罚法修订草案将提请二审。这是治安管理处罚法施行17年后的首次大修。此前，经过一审后的修订草案向社会公开征求意见，其中第 34 条规定穿着、佩戴“有损中华民族精神”“伤害中华民族感情”的服饰、标志的行为应受处罚，引发舆论高度关注，多位法学界人士提出修改意见。

截至2023年9月18日，已有近10万人提出超11万条修改意见和建议。由于二次审议稿并未公布，尚不清楚立法机构采纳了多少公众意见。但从全国人大法工委发言人披露的信息来看，争议更大的第34条部分内容将会由更有针对性、更具体的表述替代。

一直关注治安管理处罚法修改工作的北京大学法学院教授沈岿向界面新闻表示，第34条的修改是立法机构积极回应公众关切的表现，具有重要的民主立法的意义；但他同时强调，因第34条过于“耀眼”，修订草案中的其他一些争议条款容易被忽视。

鉴于提交全国人大常委会二审的修订草案未予全面公开，沈岿和多位行政法专家在近日接受界面新闻专访时，结合多家媒体披露的信息，针对他们关注的问题进行了讨论，进一步提出供立法者二审时考虑的修改建议，希望这部“小刑法”的大修不留遗憾。

部分修改内容值得肯定

界面新闻：治安管理处罚法已进入二审程序，你们如何看待二审稿与一审稿的差别？

专家组：由于二审稿并未公开，因此我们只能从全国人大发言人的介绍和媒体的报道来观察一些变化。其实，与治安管理处罚法修订草案同时公开征求意见的有公司法(修订草案三次审议稿)、增值税法（草案二次审议稿）。可见，全国人大对于重要、重大立法，多次将审议稿提交社会公开征求意见已经成为一个惯例。从立法民主、“全过程民主”的原理出发，引起社会普遍关注、一审征求意见稿收集到大量意见的重大立法，如我们讨论的治安管理处罚法，也应当将二审稿在提交二审以后，再次向社会公开征求意见，以便更好地体现民主与集中相结合。我们期待二次审议稿能够在二审后再次公开征求意见。

从已经零星公开的信息看，备受关注的第34条，即对在公共场所穿着、佩戴“有损中华民族精神”“伤害中华民族感情”的服饰、标志的行为要进行包括行政拘留在内的治安处罚的规定，应该会被修改。这是立法机关积极回应舆论关切的表现，具有重大的民主立法的意义。通过媒体等形式，表明对重要意见的采纳情况，也是行政机关制定行政法规、规章和重要规范性文件过程中需要学习和借鉴的。

界面新闻：二审稿明确公民对不法侵害行为有权采取防卫性措施，你们如何评价这些修改？

专家组：公民对不法侵害行为有权采取正当防卫措施，写入新的《治安管理处罚法》之中是非常有必要的。《民法典》对正当防卫不承担民事责任、《刑法》对正当防卫不负刑事责任，都有明确的规定，也相应设定了防卫过度的民事责任或刑事责任。在治安管理领域中，公民对不法侵害行为的正当防卫，也应该免于治安处罚，才更有利于分清是非、维护社会正义。由于现行“治安法”没有如此规定，公安机关在处理有关治安案件时，有时对谁是不法侵害发动者、谁是正当防卫者不加区分，而直接定性为互殴等，老百姓通常称之为“和稀泥”“各打五十大板”，这就容易造成正当防卫人的情绪不满，也无法端正社会风气、培育社会正义感。

拘留制度应当全面整理

界面新闻：我们也注意到，一审后的修订草案公布时，有学者指出对行政拘留的权利保障未见实质性推进，这方面在二审期间是否有所改进？

专家组：我们一直呼吁，行政拘留决定作出前应引入听证程序。其实，从法解释的角度看，《行政处罚法》2021年修改以后，拘留是可以被解释进应当适用听证程序的范围之内的。但是，由于《行政处罚法》未予正面地明确规定，在执法时肯定会引起解释和适用的争议，所以，还是有必要在《治安管理处罚法》的修改时正视此问题。6月21日人大常委会法工委发言人的介绍中，提及要扩大治安管理处罚的听证范围，鉴于《治安管理处罚法》明确列举的处罚类型就是警告、罚款、行政拘留和吊销由公安机关发放的许可证，修订草案已将罚款、吊销许可证和责令停业整顿措施纳入听证范围，那么二审中的“扩大听证范围”就极有可能会扩张至行政拘留。但在6月25日中国新闻网的报道中，未涉及听证事宜。限制人身自由作为最严厉的行政处罚，我们期待将其纳入听证范围，由此也能给当事人提供更多的事前权利保障机会。

此外，还应放宽行政拘留暂缓执行的适用。《治安管理处罚法》虽规定了当事人可申请暂缓执行，但暂缓执行的条件却相当严苛，需要当事人同时满足向公安机关申请，已申请复议或提起诉讼，公安机关经审查认为不致发生社会危险以及提交担保人或缴纳保证金的条件，又因公安机关在判断暂缓执行是否不致发生社会危险时拥有较大的裁量空间，这就导致实践中行政拘留暂缓执行的条款几乎处于“休眠”状态，在更多时候，公安机关在作出拘留决定后就将当事人送往拘留所执行。这就使当事人即使在执行后可要求法院确认拘留决定违法，但权利保护也丧失了实效性。修订草案第126 条关于行政拘留的暂缓执行规定中，虽然人性化地增加了当事人“参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形”作为可申请暂缓执行的前提，但是否暂缓执行仍旧给公安机关留下了较大的裁量空间，这也使行政拘留的权利保障问题并未获得实质推进。

第三，在实体入罚要件上应当将行政拘留与刑罚做同等程度的考虑。行政拘留虽然属于治安管理处罚，但其本质与刑罚并无明显差异。因此在实体入罚要件上可与刑罚做同质考虑，不仅在程序保障上不应低于刑事诉讼法，在拘留过程中应尽早为当事人引入律师帮助，在修订草案引入行政拘留的处罚时，也应提供类似刑法中法益侵害的实体性标准，由此也为需实施行政拘留的行政违法行为提供一个实质性的判断标准，避免对诸如私拆包裹（第 56 条）、噪音扰民（第 86 条）、娱乐场所未按规定登记信息的行为（第67 条）等行为都直接予以拘留处罚。

重罚主义倾向仍值得警惕

界面新闻：从目前获知的修改内容看，此前学界指出的重罚主义倾向是否有所改变？

专家组：因为无法看到二审稿的其他修改内容，所以我们仍对修订草案体现出来的明显的加重处罚的趋向，以及放宽执法程序要求的倾向感到担忧。立法者在加重处罚时也需考虑是否可通过重罚获得有效的治理效果，避免陷入“重罚主义”或是“以罚代管”的治理窠臼。

界面新闻：放宽执法程序要求的倾向体现在哪些方面？

专家组：比如，修订草案第 94 条第 2 款，第 100 条，第 101 条、第 103 条都明显降低了审批层级，对当事人进行强制传唤，对人身和场所进行检查，甚至是提取或采集肖像、指纹等生物识别信息都由此前的“县级以上人民 *** 公安机关开具检查证明文件”等要件，降低为“经公安机关办案部门负责人批准”。传唤和对人身与场所进行检查，对财物予以扣押，都涉及公民的重要人身权益和财产权利，不能轻易交由公安机关办案部门负责人决定，而将决定层级降低为办案部门负责人，也与《行政强制法》的一般要求不符。

再比如，修订草案第 106 条规定，“公安机关进行调解和在执法办案场所进行询问、扣押、辨认的，可以由一名人民警察进行”；第 120 条规定，“适用当场处罚的，可以由一名人民警察作出治安管理处罚决定”。在《行政处罚法》2021 年修改后，两人执法已成为原则性规定。修订草案的上述例外规定不符合行政执法中一般由两名以上执法人员共同执法的原则性规定，而且治安管理处罚关系重大，一人执法也难以确保互相监督和互相协助的执法架构。

界面新闻：我们注意到，修订草案第100条规定，允许公安机关对违反治安管理的行为人以及被侵害人进行人身检查，甚至提取其生物识别信息的条款，也引起了很大争议，二审稿似乎会做出一些调整，你们如何评价？

专家组：修订草案第100条同样是热议的焦点。在6月21日法工委发言人的介绍中，本条似乎也不会被彻底删除，而只是“按照尊重和保障人权、规范和保障执法的要求，进一步完善程序规定，包括完善全程同步录音录像的情形；规范提取采集有关信息、样本的程序规定”。而在6月25日的中国新闻网的报道中，涉及此项的内容则变成，“询问查证违反治安管理行为人，当场检查场所和由一名人民警察作出治安管理处罚决定等三种类型，应当全程录音录像，并规定了剪接、删改、毁损、丢失录音录像资料的法律责任”。 尚不清楚这一条如何修改。

目前来看，这一条既违反《个人信息保护法》的规定，同时也违反宪法上的比例原则。生物识别信息为敏感个人信息，只有具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理。从该条规定的程序性保护措施“经公安机关办案部门负责人批准”来看，显然达不到严格保护和更大保护的要求。该条又对应刑事诉讼法第 132 条，但其对违法行为人人身权利的干预却比刑事诉讼法第 132 条针对犯罪嫌疑人的还要严重，这也明显不符合比例原则。此外，不区分案件的类型和必要性，概括性地授权公安机关可采集当事人的生物信息，也会导致信息泄露和滥用等各种违法情形滋生。

我们当前能够想到的是，该条涉及的事项关系公民基本权利，制定时应当慎之又慎，尽量做到周全细致。首先，应强化程序要求，不能只是经过公安机关办案部分负责人批准，必要时可由法院以令状的方式批准；其次，适用范围需要区分涉嫌违反治安管理的行为人，究竟是严重违反治安管理，还是一般性违法，在批准程序上也应做出区分；再次，要将违法行为人和被侵害人区别开来，对于被侵害人，需要经过本人同意，否则不能进行人身搜查，更不能进行人体生物识别信息和生物标准的提取；最后，如果此条的修改面临问题过多，需要在治安管理处罚法以外，有更为细致的立法如行政法规加以规定，那么，在修改时应当有重要的原则性规定，并附加授权国务院行政法规制定具体办法。

界面新闻：但另有一些此前关注较高的条款，比如修订草案第 59 条第 2 款，规定“侮辱、谩骂”警察被归入妨害警察执行公务的行为，似乎并未见改动。

专家组：阻碍警察依法执行职务的应作为法定的从重情节，这一点在刑法中同样有所体现。但既然是“从重情节”就意味着，“阻碍警察执行职务”应和其他的妨害公务行为一样要有积极的阻挠行为，且造成了公务无法顺利执行的结果才能入罚。而修订草案将“侮辱、谩骂”同样列为阻碍行为，已经潜在地扩张了本条的处罚边界。其可能造成的适用结果是，即使当事人并无积极的妨害行为，也未造成公务无法执行的妨害结果，很可能仅因在现场强烈表示不满或言语批评就会被行政拘留。而且将侮辱、谩骂公职人员列入应予处罚甚至是应予拘留的行为，不仅潜在地将警察与其他公职人员区别对外，也同样会伤害宪法所保障的，公民对国家机关及其工作人员的违法失职行为进行批评、建议、检举和控告的基本权利。因为在具体实践中，如果仅从警察个人感受出发，言辞激烈的批评甚至是无伤大雅的调侃，都有可能被理解为“侮辱和谩骂”。

亟待修改和补充的问题

界面新闻：对于未来实施的新版治安管理处罚法，你们还有哪些方面的期待？

专家组：修订草案未涉及很多实践中亟待修改和补充的问题。首先是缺少对违法未完成状态的规定。刑法中对未遂、既遂、中止、犯罪预备都有规定。但是由于治安管理处罚法没有未完成形态的规定，就导致实务中诸如约嫖未嫖或是简单议价等预备行为，都会被作为违法行为直接予以处罚。违反治安管理处罚法的行为本来就比应予刑罚的行为违法性更低，预备、中止或未遂社会危害性程度也相应更低，更不应处罚。对未完成状态的违法行为与已完成状态的行为进行同等程度的处罚，也违反了修订草案第 6 条规定的过罚相当原则。

其次，修订草案还缺少有关治安管理处罚究竟是以故意为原则还是以过失为原则的规定，这就导致过失违法也一律被纳入治安管理处罚的范围。鉴于刑罚和治安管理处罚的同质性，应必须明确规定治安管理处罚应以故意为原则，过失处罚必须要有法律的明确规定，避免打击范围过大造成的处罚泛滥。

最后，应该增加有关违法记录封存和消除的一般性规定。此次修订草案规定了未成年人的违法记录的封存制度，明确“对违反治安管理时不满十八周岁的人，违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供”，这对于未成年人权益的保护显然是有价值的。但是，该规定不仅适用范围有限，且仅仅封存是不足以提供适当的人格尊严保护的。由于《治安管理处罚法》处理的违反治安管理行为类型非常多，涉及政治、经济、社会管理的方方面面，实践中，违法行为人仅因一次治安违法——无论是什么性质什么情节的违法——就可能终生背负违法标签，并且因为没有适当的违法记录封存和消除制度，在余生饱受就业歧视和社会嫌恶，甚至殃及家人亲属的情况并不少见。在数据时代，违法记录不封存、不消除对当事人影响更巨。因此，在立法中应该对违法记录什么情形下应予封存、什么情形下应予消除等，作出原则性规定，并授权国务院公安部门作出更进一步的细致规定，从而体现对人格尊严的充分尊重和保障。

界面新闻：此次修法关注度颇高，你们对这次修法过程有何评价和期盼？

专家组：治安管理处罚法和普通人的生活关系重大，也牵扯到多部法律之间的衔接与协调。我们只是从行政法专业角度对一审后公布的修订草案提出我们的认识和建议，不一定周全和正确。在此过程中，宪法、刑法、民法、诉讼法等部门法专家都以不同形式发表意见和建议，也有法律以外专家提出关注的问题，更有普通民众纷纷表达他们的关切点。所以，我们热切期待二审稿和三审稿也都能有更详细的修改内容公开征求意见，由此，也促进专家学者、普通大众对重大立法的持续参与，践行全过程人民民主。

（专家组成员包括：北京大学法学院教授沈岿、上海交通大学凯原法学院教授朱芒、南开大学法学院院长、教授宋华琳、北京大学法学院教授赵宏、复旦大学法学院副院长、教授杜仪方、北京航空航天大学法学院副教授毕洪海）