作者｜罗翔
中国政法大学教授
前段时间有一个案件，我思考了很久，一直还没有定论。案件的核心是虚构一个根本不存在的人，然后冒充此人和女方 *** ，这是否构成性侵犯罪呢？
男张三和女李四是同事，张三一直说给李四介绍对象。李四表示同意，所以张三告诉李四自己有个朋友叫王五，是个 " 钻石王老五 "。于是，把 " 王五 " 的微信推给了李四，让他们单独聊。其实，这个 " 王五 " 就是张三。
" 王五 " 自有钻石光环，两人网上交谈甚欢，约好线下宾馆开房见面。张三怕自己身份暴露，便提出一种比较怪异的见面方式，即双方戴头套约会并 *** ，李四答应了。在两人 *** 过程中，李四发现真相后选择了报警。
《老友记》有个类似的片段：一个叫洁德的邦德女郎打 *** 到钱德公寓，钱德在 *** 中冒充鲍勃，和她约在咖啡馆见面。于是，当鲍勃失约时，他便可上前安慰她并伺机搭话；取得女孩好感后，两人便发生了关系。当然，钱德的行为和张三还不太一样。如果钱德直接冒充鲍勃，双方戴上头套约会，然后 *** ，那就和张三的案件一模一样了。
请问，张三构成性侵犯罪吗？
案件的本质在于，欺骗是否属于性侵犯罪的行为方式？
在现实生活中，这种行为并不少见，比如冒充有钱人，冒充单身，冒充明星，等等。人性的幽暗没有止境，欺骗的方式也层出不穷。那么，通过欺骗来攫取性利益，构成性侵犯罪吗？
关于这个问题，肯定有三种观点。大家估计都知道这三种立场：一种是肯定说，一种是否定说，一种是折衷说。
肯定说认为，既然通过欺诈获得财产构成诈骗罪，为什么通过欺诈获取性利益就不能同样认定为犯罪呢？随着经济的发展，社会的流动性和交易的匿名性愈加增强，尤其是 *** 技术的发展，导致性欺骗越来越多。仅凭一己之力很难保护自己不受欺骗，因此《刑法》有必要把这种欺骗行为规定为犯罪。
否定说认为，把性利益等同于财产是对女性人格的降低，把人看成了物体；虽说是保护女性，但其实是对女性的物化。这个世界不是童话故事，风险无处不在。在性事中，防止欺骗主要是个人的责任；完全禁止性事中的欺骗，是不太现实的。一方面，这可能带来打击过度，导致流氓罪 " 重出江湖 "，造成刑罚权滥用；另一方面，也无助于个人自由人格的发展，成为长不大的巨婴。
我自然赞同折衷说，谁让大家称我 " 罗贯中 " 呢？
首先，性事中的欺骗，当然是不道德的。但是，《刑法》只是对人更低的道德要求，不能把道德和法律混为一谈。在财产犯罪中，也并非所有的欺诈都是犯罪，只有那些最严重的欺诈行为才可能构成犯罪。在我们的社会中，充斥着大量的虚假广告、美颜骗赏、商业吹嘘，但这些行为一般不构成犯罪。因而，即使用财产犯罪类比性欺诈，也只有那些最严重的性欺诈行为才构成犯罪。
其次，把性欺诈类比为财产欺诈并不恰当。在商业交易中，很少有人会随意地放弃金钱，基于欺诈的交易会给人带来真正的财产损失。暴力胁迫下的性行为，当然会造成严重的身体损害。但在性欺诈中，双方对性行为都没有拒绝，损失更多的是精神和心理层面的。
更为重要的是，因果关系不太好判断。在严重的财产欺诈中，因果关系一目了然，欺骗导致了财产损失。但在性欺诈中，比如与撒谎的已婚人士 *** ，也许不仅仅是因为欺诈，还可能是基于对方的魅力、财富、权势等，甚至在被害人知道了事实之后，仍然可能充满复杂的情感，如果这 " 骗子 " 决定回到配偶身边而不再保持欺骗关系，也许会让被害人更加痛苦。
法律一般不会像保护身体和财产那样保护我们的感情安全。刑法的惩罚不是无度的，它只能惩罚那些最值得惩罚的行为，幻想用《刑法》来禁止一切性欺诈行为，不仅会模糊道德与法律的界限，也会让《刑法》不堪重负。
在我国的司法实践中，构成性侵犯罪的欺骗手段一般只有：
其一，利用迷信手段骗奸，比如有人以 " 驱鬼转运 "、" 抚摸开光 " 来实施性侵，这是对被害人的精神控制，把对方当做纯粹的工具。
其二，利用或假冒治病骗奸。比如张三冒充医生对患者的隐私部位进行检查。去过医院的人都知道，人的智商瞬间下降，可能至少百分之七十。在这种状况下，人很难拥有充分理性。滥用信息优势的人攫取性利益，严重物化了他人，有必要严惩。
其三，冒充丈夫骗奸。在因果关系上，婚姻关系会高度盖然地引起性行为的发生，这与冒充有钱人或单身汉不同，因为后者并不盖然可以推定性行为的发生。
马上就有朋友问了：你凭什么说，有钱或单身和 *** 没有因果关系？这是因为，法律中的很多概念都是一种价值判断，因果关系有事实上的因果关系和法律上的因果关系。
张三叫李四来吃饭，结果李四被车撞死了，你说张三和李四的死亡有因果关系吗？如果你是张三，摸摸你的良心，你觉得有关系吗？你肯定觉得有因果关系，你肯定会内疚，但你会内疚到投案自首的程度吗？不会吧。
所以，两者有事实上的因果关系，但没有法律上的因果关系。法律上的因果关系，主要是一种基于法律价值判断下的概率法则。路上被车撞，总不能看成是高概率吧？否则，车辆都应该被禁止。
同理，有钱、单身和 *** 就一定是高概率吗？即便很多人认为是高概率，但在法律中则不能这么判断，因为法律一定要倡导良善的价值观。法律要听取民众的意见，但又要超越民众的偏见。即便你真诚地认为有钱和 *** 有着极高的概率，法律也要否定这种拜金主义的价值观，不能认为两者之间有高概率关系，从而不具备法律上的因果关系。说到底，法律问题大多都是在事实基础的价值判断。
存在争议的一个问题是，冒充丈夫以外的其他人，如恋人，这是否构成犯罪呢？1994 年美国有一个案例（People v.Hough），被告人与女方的情人是孪生兄弟，于是冒充女方男友与之发生性行为，一审判被告人成立 *** ，但二审推翻了原判。
这个问题也与因果关系有关，要分析身份的冒充与性行为的发生是否具有实质上的联系。当前未婚男女在婚前发生性行为，并不是一件非常意外的事情。考虑到社会风俗的变化，只要冒充身份的行为会盖然性地导致性行为的发生，这种冒充行为就可构成性侵犯罪。因此，如果男女双方是恋人关系，冒充女方恋人是可以犯罪论处的。
更为复杂的问题是，人类的性关系是生理性的，还是功能性？或者，两者兼有。所谓生理性，就是一种纯粹生理欲望；所谓功能性，则是生理欲望以外的其他考量，比如情感的交流、经济的考量等。爱欲爱欲，是以爱为本，还是以欲为先呢？不同的回答，也会得出不同的结论。
无论如何，尊重是人与人交往的关键。然而，法律只是对人更低的道德要求。
最后，大家觉得张三构成性侵犯罪吗？
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